Acúmulo de função x Desvio de função.
Acúmulo de função
O acúmulo de função ocorre quando um funcionário, originalmente contratado para desempenhar determinada atividade, ao longo de seu período na empresa, passa a executar não somente suas tarefas convencionais, mas também outras adicionais. Nessa situação, em vez de buscar uma alteração contratual para a inclusão dessas novas responsabilidades, o funcionário pode pleitear um aumento salarial, frequentemente estabelecido por meio de convenção coletiva, a fim de compensar essa nova carga de trabalho.
Contudo, é fundamental compreender que nem todas as situações de realização de atividades fora do escopo do contrato de trabalho são consideradas acúmulo de função. Cada caso precisa ser avaliado individualmente.
Dois fatores-chave desempenham um papel crucial na identificação do acúmulo de função. Primeiramente, a habitualidade, ou seja, a frequência com que essa situação ocorre. Se isso aconteceu somente uma vez, não pode ser classificado como acúmulo de função.
Além disso, é essencial verificar se a atividade desempenhada não é análoga, ou seja, compatível com a função principal do funcionário. É nesse aspecto que as complexidades surgem, destacando a necessidade de cautela antes de buscar o reconhecimento do acúmulo de função.
Desvio de função
Já o desvio de função, de forma sucinta, ocorre quando um funcionário desempenha tarefas e assume responsabilidades diferentes das inicialmente acordadas em seu contrato com o empregador. Essa situação pode surgir por diversas razões, seja porque o colaborador se sente compelido a assumir novas funções com o receio de perder o emprego, ou porque a empresa o transfere para outra posição.
Independentemente do motivo, é imperativo que um novo contrato seja formalizado entre as partes, contemplando todas as atividades a serem realizadas. Caso contrário, configura-se o desvio de função.
O deslocamento de atividades pode ocorrer em qualquer tipo de relação de trabalho, incluindo aquelas regidas pela CLT, contratos temporários ou em que o trabalhador atua como pessoa jurídica. Em todas essas situações, é possível buscar reparação por meio de ações judiciais.
Quais as consequências do acúmulo de função?
Quando um colaborador percebe o acúmulo de função, a melhor saída é estabelecer um diálogo honesto e aberto com o empregador. Isso pode resultar na alteração do contrato de trabalho e no pagamento da diferença salarial devida.
Entretanto, caso o diálogo não seja viável ou não surta efeito, o profissional deve reunir provas do acúmulo de função e considerar medidas judiciais.
Diante do acúmulo de função, as seguintes soluções podem ser aplicadas:
Reenquadramento do Cargo
O reenquadramento do cargo concede ao profissional o direito de assumir a nova função e, naturalmente, ser remunerado por ela.
Alternativamente, o colaborador pode optar por permanecer em sua função atual, desde que receba a garantia de que não terá que assumir responsabilidades adicionais.
Rescisão Indireta de Contrato
Em situações de acúmulo de função, o funcionário pode solicitar a rescisão indireta de seu contrato de trabalho.
Esse tipo de rescisão ocorre quando o empregador comete um erro grave, semelhante a uma “justa causa” aplicada ao empregador. O tema é abordado com maior profundidade em artigo próprio.
Nesse cenário, o colaborador tem direito a receber todas as verbas rescisórias aplicáveis ao término do contrato de trabalho, juntamente com a indenização devida referente às diferenças salariais. O cálculo da indenização é baseado na média salarial da função em questão, acrescida de um percentual que pode variar de 10% a 40%.
Quais as consequências do desvio de função?
Quando um empregador desvia as funções de um trabalhador dentro da empresa, isso pode acarretar diversas consequências, que vão além das implicações financeiras.
Ainda neste caso, é importante que o trabalhador busque, inicialmente, um diálogo com o empregador sobre a situação. Caso não surta efeito, o caminho poderá ser a Reclamação Trabalhista e as seguintes soluções podem ser aplicadas:
Reajuste Salarial
Caso o colaborador decida entrar com uma ação judicial contra a empresa, uma das possíveis consequências é o reajuste salarial. Isso significa que o empregador terá que pagar retroativamente a diferença salarial devida ao funcionário.
Esse reajuste abrange todas as verbas salariais, desde o aviso prévio até o FGTS e o 13º salário.
Além disso, as horas extras trabalhadas pelo funcionário deverão ser pagas, acompanhadas de uma multa de 40% calculada com base no valor de seu salário.
Rescisão Indireta
A rescisão indireta ocorre quando o empregado ajuíza uma ação trabalhista perante a Justiça do Trabalho alegando que o empregador violou as cláusulas do contrato de trabalho, o que equivale a uma espécie de justa causa por parte do colaborador.
Após a apresentação da reclamatória trabalhista, o empregado pode pleitear diferenças salariais, o que pode ocorrer até dois anos após o fim do contrato, abrangendo os direitos referentes aos últimos cinco anos contados a partir da data de ajuizamento da ação.
Indenizações
Se as atividades desempenhadas pelo empregado envolvem uma remuneração superior à de sua função original, resulta em um reajuste salarial. No entanto, se a remuneração da nova atividade for inferior, a empresa pode ser obrigada a pagar uma indenização por danos morais ao funcionário.
O cálculo da indenização por desvio de função leva em consideração possíveis alterações salariais e os danos causados pelo desvio.
O dever de provar o acúmulo e o desvio de função é de quem? Trabalhador ou empregador?
Quando um funcionário busca seus direitos na justiça devido a um acúmulo ou desvio de função, é sua responsabilidade provar as alegações que está fazendo. De acordo com o artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho, o ônus da prova recai sobre o reclamante, ou seja, o funcionário, quando ele busca demonstrar que tem direito ao que está reivindicando.
Uma exceção a esta regra pode ser aplicada quando ocorre a inversão do ônus da prova, que acontece quando o Juiz considera que o empregado não tem meios de comprovar suas alegações. Nesse caso, cabe ao empregador a responsabilidade de apresentar evidências em contrário ou provar que houve um acordo com o funcionário.
No entanto, é importante que o funcionário esteja ciente de que, em um primeiro momento, a responsabilidade de comprovar o desvio de função recai sobre ele.
Como provar o acúmulo ou o desvio de função?
Quando ocorre o acúmulo ou o desvio de função devido à não conformidade com a lei, o colaborador deve reunir evidências a fim de tomar as medidas jurídicas apropriadas.
Isso se deve ao fato de que, conforme explicado no tópico anterior, a responsabilidade de provar o desvio recai sobre o empregado.
Portanto, o colaborador deve apresentar provas documentais que demonstrem que estava desempenhando atividades diferentes daquelas para as quais foi contratado.
Tais documentos podem incluir trocas de e-mails, mensagens ou gravações de áudio que evidenciem que o empregador estava violando o contrato firmado. Em alguns casos, também é possível chamar testemunhas que possam relatar as atividades desempenhadas pelo colaborador.
Cabem danos morais por acúmulo ou desvio de função?
A questão do dano moral requer uma análise detalhada em cada situação, uma vez que é um aspecto altamente subjetivo. Além dos possíveis prejuízos financeiros resultantes do colaborador não receber a remuneração adequada para a função desempenhada, o desvio de função pode também ocasionar danos psicológicos, como estresse ou sentimentos de inadequação para o desempenho de determinada atividade.
Em tais casos, o funcionário pode desejar buscar uma indenização por dano moral.
Entretanto, é importante ressaltar que a viabilidade desse tipo de ação depende das circunstâncias específicas e da alegação apresentada pelo colaborador em questão. Cada caso deve ser analisado individualmente.
Encontro-me em situação de acúmulo ou desvio de função no meu local de trabalho. O que fazer?
Caso você identifique que está em uma situação característica de acúmulo ou desvio de função e está sendo prejudicado por isto, é importante que busque o auxílio de advogado especializado, vez que a prescrição nestes casos é de 5 anos, contados da propositura da Ação Trabalhista.
Para o ajuizamento de Ação Trabalhista objetivando a regularização da situação de acúmulo ou desvio de função, com pedidos de reajuste salarial ou rescisão indireta do contrato de trabalho, o trabalhador deve apresentar os seguintes documentos:
- Documento de identificação;
- Comprovante de residência;
- Documento de comprovação do vínculo empregatício;
- Documentos probatórios do acúmulo de função ou do desvio de função.
Destaca-se que, a depender do caso concreto, poderão ser solicitados outros documentos probatórios para melhor garantia dos direitos do trabalhador.
